沒(méi)有明確的法律定義作為判斷的依據(jù)。就其本質(zhì)而言，“未披露信息”并非立法前的法律概念，因此沒(méi)有明確的法律定義作為判斷依據(jù)，究竟什么是未披露信息？《刑法修正案(七)》在增設(shè)這一罪名時(shí)，沒(méi)有做出明確的定義，只是對(duì)原則的規(guī)定，在司法實(shí)踐中很容易造成混亂。因此，有必要進(jìn)一步明確其內(nèi)容、范圍、特點(diǎn)和實(shí)質(zhì)要件。寶安律師事務(wù)所來(lái)講講相關(guān)的情況。

　　有人指出: 未披露資料是指公眾不知道的資料，對(duì)有關(guān)證券及期貨的交易價(jià)格有重大影響。金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會(huì)依法對(duì)投資業(yè)務(wù)、技術(shù)分析、監(jiān)督管理、行業(yè)信息、監(jiān)管政策等信息進(jìn)行規(guī)范化管理。

　　證券期貨犯罪司法實(shí)踐應(yīng)在準(zhǔn)確區(qū)分未披露信息與內(nèi)幕信息的基礎(chǔ)上，充分把握未披露信息的特征。盡管這種解釋相對(duì)嚴(yán)格，但仍有一些不明確的地方，比如什么樣的信息是重要的？或者，當(dāng)整個(gè)市場(chǎng)發(fā)生重大變化時(shí)，它們?nèi)匀恢匾獑幔?

　　筆者研究認(rèn)為，最好的方式是通過(guò)學(xué)習(xí)法律來(lái)明確提出相關(guān)企業(yè)從業(yè)工作人員的行為進(jìn)行規(guī)范，使其在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，規(guī)范學(xué)生自己的交易市場(chǎng)行為。據(jù)悉，正在不斷修改的《證券公司投資發(fā)展基金法》在其草案中就有意放開(kāi)基金從業(yè)會(huì)計(jì)人員主要從事證券交易的限制。

　　草案規(guī)定，“基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)財(cái)務(wù)管理技術(shù)人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人買賣證券及其衍生產(chǎn)品品種的，基金管理人應(yīng)當(dāng)如何建立申報(bào)、登記、審查、處置等管理控制制度，避免與其經(jīng)濟(jì)管理的基金的基金份額持有人發(fā)生社會(huì)利益關(guān)系沖突”。俗話說(shuō)，陽(yáng)光是最好的防腐劑，當(dāng)然這還需要科學(xué)基金從業(yè)人員根據(jù)自身誠(chéng)信問(wèn)題意識(shí)的提高。

　　關(guān)于“利用”的認(rèn)定，利用非公開(kāi)信息進(jìn)行交易是構(gòu)成該罪的必要條件之一，因?yàn)檫@種交易不僅違反了證券、期貨市場(chǎng)的“三公”原則，對(duì)于那些不知情的投資者來(lái)說(shuō)，也具有明顯的不正當(dāng)性，應(yīng)該說(shuō)是一種“欺詐”行為。

　　但如果以此作為指控其犯罪的前提，司法實(shí)踐中會(huì)遇到很多困難，因?yàn)橛行┬畔⒒蛟S自始至終都是不公開(kāi)的，所以在實(shí)踐中，很難證明相關(guān)從業(yè)人員所進(jìn)行的交易中哪筆交易利用了未公開(kāi)信息，哪筆沒(méi)有利用未公開(kāi)信息。其結(jié)果是，利用未公開(kāi)信息進(jìn)行違法交易的交易者因?yàn)槭缚诜穸ㄆ淅昧宋垂_(kāi)信息，而令其得不到應(yīng)有的懲罰。

　　筆者提出建議，我們教師可以通過(guò)借鑒學(xué)習(xí)國(guó)外、中國(guó)臺(tái)灣和中國(guó)對(duì)于香港一個(gè)地區(qū)的做法，對(duì)舉證責(zé)任公司進(jìn)行科學(xué)合理分配，控方只需證明其因職務(wù)之便利獲取了未公開(kāi)信息，并有證據(jù)證明其在此基礎(chǔ)信息技術(shù)公開(kāi)之前進(jìn)行了交易就算完成了舉證責(zé)任，除非行為人能舉證證明學(xué)生自己在進(jìn)行該項(xiàng)交易與其獲悉的未公開(kāi)信息系統(tǒng)無(wú)關(guān)，否則即應(yīng)認(rèn)定其行為能力構(gòu)成企業(yè)利用未公開(kāi)信息網(wǎng)絡(luò)交易罪。

　　就“老鼠倉(cāng)”而言，其時(shí)間節(jié)點(diǎn)發(fā)生在基金公司大量建倉(cāng)和出貨某一證券品種的兩個(gè)時(shí)間段。對(duì)此有兩種不同的理解。一種意見(jiàn)是，無(wú)論是明知未公開(kāi)信息的行為人在基金公司建倉(cāng)前或建倉(cāng)的同時(shí)，還是在基金公司出貨前或建倉(cāng)的同時(shí)買賣證券，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人違反了法律規(guī)定；另一種意見(jiàn)是，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成利用非公開(kāi)信息交易罪的構(gòu)成要件之一應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)“在先”，即先于基金公司買入，先于基金公司拋出，否則不能認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。

　　未發(fā)布的信息很有趣，因?yàn)樗幸粋€(gè)可以使用的價(jià)值，一旦發(fā)布或已知，它就失去了這個(gè)潛在的價(jià)值，因此它對(duì)時(shí)間非常敏感。那么，只要使用未披露信息進(jìn)行交易是否構(gòu)成使用未披露信息進(jìn)行交易的犯罪呢？顯然不是！除了陰謀因素外，還有交易時(shí)間的問(wèn)題。

　　寶安律師事務(wù)所研究認(rèn)為，兩種不同意見(jiàn)均有各自的道理。第一種意見(jiàn)顯然是可以借鑒了《刑法修正案（七）》對(duì)內(nèi)幕信息交易罪的補(bǔ)充相關(guān)規(guī)定，以行為的發(fā)生發(fā)展作為一個(gè)判斷的依據(jù)，以便于進(jìn)行司法行政機(jī)關(guān)對(duì)該類案件的取證和審理。