自然人作為實際施工人能否取得利潤?
答:按照《建筑安裝工程費用組成》的規定,工程價款包括利潤。
參考案例:(2019)最高法民終1549號判決書中指出:對于施工利潤。涇渭公司認為合同無效,武某不應當獲得工程利潤。本案中,涇渭公司將案涉工程轉包給沒有資質的個人武某,涇渭公司對《項目施工委托書》的無效存在過錯。一審中已經按照《項目施工委托書》的約定扣除了涇渭公司收取的管理費,如再扣除利潤,該利潤被涇渭公司獲得,涇渭公司違法轉包反而取得了實際施工人本應獲得的利潤,不僅違背《項目施工委托書》的約定,違背誠信,亦有失公平。因此涇渭公司主張扣減施工利潤的上訴理由不能成立。
其他參考案例:(2020)最高法民終898號判決書
自然人作為實際施工人能否取得企業管理費?
答:法律法規及司法解釋對此沒有明確規定。
參考案例:(2020)最高法民終898號判決書:八冶公司、八冶西寧分公司上訴認為欠付工程款中應扣除管理費、項目費及材料發票稅金。本院認為,八冶公司、八冶西寧分公司為專業建筑施工企業,其將案涉工程轉包給無相應建筑施工資質的個人,存在明顯過錯,八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協議》為無效合同,其也不能舉證證明實際參與了工程建設的相關管理,且未提交證據證明材料發票與本案的關聯性,其該項上訴請求缺乏依據,不予支持。
(2019)最高法民申5453號裁定書:馬某英與潤森公司并未簽訂書面合同約定工程價款的支付范圍,亦未提交證據證明規費、企業管理費實際產生。原審判決根據“住房和城鄉建設部、財政部關于印發《建筑安裝工程費用項目組成》的通知”的規定,認定規費、企業管理費的繳納義務人是企業而非自然人,馬某英沒有施工資質和取費資格,不應支付規費與企業管理費給馬某英并無不當。
自然人作為實際施工人能否取得規費?
答:規費是指按國家法律、法規規定,由省級政府和省級有關權力部門規定必須繳納或計取的費用。有關自然人作為實際施工人能否取得規費,法律法規及司法解釋沒有明確規定。最高人民法院在(2019)最高法民申5453號裁定書中指出:原審判決根據“住房和城鄉建設部、財政部關于印發《建筑安裝工程費用項目組成》的通知”的規定,認定規費、企業管理費的繳納義務人是企業而非自然人,馬某英沒有施工資質和取費資格,不應支付規費與企業管理費給馬占英并無不當。然而,依據(2019)最高法民終1549號判決書,作為實際實際施工人的自然人能夠取得勞保基金(參考(2020)最高法民終724號判決書,勞保基金由養老保險費、醫療保險費、失業保險費、生育保險費和工傷保險費組成。)
實際施工人因雇傭工人產生的保險費用由誰承擔?
答:應由實際施工人承擔。參考案例:(2020)最高法民申4170號裁定書:至于10萬元保險費,蔡某永作為勞務承包人與民工之間成立雇傭關系,蔡某永有義務承擔該筆保險費用。
實際施工人主張發包人在欠付工程價款及利息范圍內承擔責任的,是否支持?
答:實際施工人主張發包人在欠付工程價款及利息范圍內承擔責任的,人民法院應當支持。
參考案例:(2020)最高法民申3929號裁定書:關于銀泰公司的連帶責任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息,原判決依據《建設工程司法解釋(一)》第二十六條規定認定銀泰公司應支付案涉欠付工程款利息,并不缺乏法律依據。
層層轉包中,實際施工人能否要求所有轉包人、違法分包人支付工程價款?
答:法律法規和司法解釋對此沒有明確規定。可參考《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答(2018年6月26日)》第23條規定,即,前手轉包人、違法分包人不能舉證證明其已付清工程價款的,實際施工人可以要求前手轉包人、違法分包人在其欠付工程款范圍內支付工程價款。
02 社會保險費、安全文明施工費
承包人在工程所在地之外繳納社會保險,不能證明該費用與工程有關的,社會保險費是否應計入工程價款?
答:承包人在工程所在地之外繳納社會保險,不能證明該費用與工程有關的,社會保險費不能計入工程價款。
參考案例:(2019)最高法民終1335號判決書:案涉合同第三部分專用條款第23.1條第(1)J項約定“四項保險、勞保統籌按定額規定計取”。《1999陜西建筑工程、安裝工程、市政工程、仿古園林工程及裝飾工程費用定額》所附《費用定額若干問題說明》規定,參加了四項保險的施工企業按標準分別計取各項保險費,未參加保險的施工企業不得計取此項費用。海天公司一審中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其繳納四項保險費用的票據,但繳納地點不在陜西,海天公司未能證明該費用與本案工程的關聯性。二審中,海天公司亦未能充分證明其所提交的四項保險費票據與本案的關聯性,一審法院對四項保險費用不予認定,未將該筆費用計入工程造價中,認定本案佑利公司應付工程款為16429658.6元,該認定并無不當,本院予以維持。
約定社會保險費不予計取,該約定是否有效?
答:約定社會保險費不予計取,法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
參考案例:(2020)最高法民申2649號裁定書:本案中,雖然雙方當事人在預算幾點說明中約定養老統籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取,但二審法院綜合考慮養老保險統籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用,且案涉工程質量合格,雙方當事人約定工程造價既不計取人工費調差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養老保險統籌費,還要在總造價基礎上下浮8%作為最終結算價等多種因素,在工程造價中計入養老保險統籌費、四項保險費、安全文明施工費,并無不當。
約定安全文明施工費不予計算,該約定是否有效?
答:約定安全文明施工費不予計取,法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
參考案例:(2020)最高法民申2649號裁定書:具體內容詳見上條。
未約定人工費調差的,法院可否按照人工費調差文件進行調差?
答:未約定人工費調差的,可以按照人工費調差文件進行調差。
參考案例:(2019)最高法民申5682號裁定書:(一)關于應否對人工費進行調整的問題。《住房和城鄉建設部公告第1567號――關于發布國家標準<建設工程工程量清單計價規范>的公告》規定:“其中,第…3.4.1…條(款)為強制性條文,必須嚴格執行。”《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第3.4.1條規定:“建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍。”第3.4.2條規定:“由于下列因素出現,影響合同價款調整的,應由發包人承擔:(二)省級或行業建設主管部門發布的人工費調整,但承包人對人工費或人工單價的報價高于發布的除外。”由上述規定可知,在案涉《建設工程施工合同》第十一條價格調整部分未就人工費調整的風險承擔作出約定情形下,并不當然按照《建設工程施工合同》約定固定合同價款中的人工費標準對案涉工程進行取費,還應當考察省級或行業建設主管部門發布的人工費調整是否影響合同價款調整。根據《河南省住房和城鄉建設廳關于貫徹<建設工程工程量清單計價規范>(GB50500-2013)<建筑安裝工程費用項目組成>(建標〔2013〕44號)文件有關問題的通知》(豫建設標〔2014〕29號)關于“人工費指導價屬于政府指導價,不應列入計價風險范圍”的規定可知,案涉工程人工費調整應當依據施工期間政府頒發的人工費指導價進行調整,因此鑒定機構金鼎公司將2#樓和6#樓及地下車庫工程人工費價差506843.05元計入變更工程造價,并無不當,聚爾溢公司提出的該費用不應計入變更工程造價的申請理由不能成立,本院不予支持。
(2020)最高法民終849號判決書:(4)關于人工費調差,廣廈公司主張不應執行陜建發(2013)181號文件。本院認為,承包協議約定人工費如有新文件按新文件執行(約定部分除外),同時,雙方并未就人工費作其他約定,一審判決根據雙方在新文件施行前對工程量進行統計確認的事實,結合承包協議的約定及文件的規定,推定雙方同意執行該文件,并采信鑒定機構計算的調差金額,具有事實和法律依據。
案涉合同被認定為無效的,法院可否參照合同約定及案涉工程所在地區標準進行人工費調差?
答:人工費調差約定無效的,仍然可以參照約定進行調差。
參考案例:(2020)最高法民終1142號判決書:案涉合同中明確約定政策性調整、造價管理部門調整價格的屬于工程價款調整范圍。案涉合同雖無效,但該約定系雙方當事人真實意思表示,一審法院參照適用,將案涉工程的人工費依據青海省的造價調整規定予以調整,并無不當。故一審法院結合鑒定意見及全案證據情況,認定案涉工程造價應為356767813.87元(329874156.18元+8939306.89元+17954350.8元),并無不妥。
未約定人工費調差,且國家定額對公路工程人工費調差未作規定的,法院可否參照地方房屋建筑、市場工程定額規定計算人工費調差?
答:可以。
參考案例:(2020)最高法民終912號判決書:工期延誤是客觀事實,在國家定額對公路工程人工費調差未作規定的情形下,鑒定機構參照相關規定計算調差符合相關規定及客觀實際,一審采信鑒定意見,并無不當。
掛靠人出借資質且參與了工程管理的,是否可以按照約定取得管理費?
答:法律法規和司法解釋對此沒有明確規定。
參考案例:(2020)最高法民申2954號裁定書:《勞務分包協議》約定,西北公司按照每次收到建設單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務費。該條內容屬于雙方關于工程價款的約定內容之一,如前所述,可以參照適用。原審中,煜塬公司認可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費,參與工程結算等行為,證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定,扣除5%管理費,按照世紀城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應付煜塬公司工程款,并無不當,且不存在超出訴訟請求的情形。
(2020)最高法民申6228號裁定書:一、二審判決已按照工程總造價3.5%計算了東陽公司管理費。東陽公司與何某、劉某之間系掛靠施工關系,何某、劉牟并不具有相應的建設工程施工資質,雙方之間簽訂的《工程項目責任承包合同》因違反法律強制性規定而無效。故東陽公司依據該無效合同主張剩余管理費等費用,其訴請顯然不能支持。
轉包人未提供工程管理的,是否可以參照約定主張管理費?
答:不可以。
參考案例:(2020)最高法民終898號:八冶公司、八冶西寧分公司為專業建筑施工企業,其將案涉工程轉包給無相應建筑施工資質的個人,存在明顯過錯,八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協議》為無效合同,其也不能舉證證明實際參與了工程建設的相關管理,且未提交證據證明材料發票與本案的關聯性,其該項上訴請求缺乏依據,不予支持。
轉包人提供了工程管理的,是否可以參照約定主張管理費?
答:可以主張管理費。
參考案例:(2020)最高法民終912號:按照《復建工程施工分包合同》約定,每月結算款中要扣除業主結算工程款的3%管理費用,雙方在2015年5月20日的《對賬備忘錄》中也明確應當扣除管理費,川越公司主張不應計取管理費的理由不能成立。
轉包利潤,轉包人是否可以參照約定取得?
答:法律法規和司法解釋對此沒有明確規定。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(2008.12.27)》可供參考,該意見第28條規定,轉包利潤法院可以收繳。
按照定額確定甲供材金額計入工程價款的,應按照定額扣除還是按照實際使用的數額扣除?
答:應按照定額扣除。
參考案例:(2018)最高法民終920號:關于扣除甲供材金額問題。雙方的爭議在于按照定額確定甲供材料價格后是直接扣減該數額還是按照工程實際使用的數額進行扣減。根據一審判決認定,鑒定中將甲供材金額49842437元計入工程總造價,但是僅扣除了東陽三建實際使用的49638180.99元,東陽三建解釋稱,該差額部分為其施工所節省,余額利益理應由其享有。對此,本院認為,一審判決的計算方法標準不一致,而且,作為案涉工程甲供材料的鋼筋和混凝土是保證工程質量的重要材料,定額系正常施工過程中的標準用量,東陽三建關于其施工節省下來即可由其享有的主張,理據不足,故以鑒定數額進行扣減為宜,即扣減49842437元。一審判決的此項認定不當,本院予以糾正。煙臺經緯該項上訴主張有事實依據,本院予以支持。
未約定電費計取標準的,可以按照定額計取電費么?
答:可以。
參考案例:(2019)最高法民終165號:本案中,四海園公司施工現場兩塊電表記載的施工期間用電量共計3401940千瓦時。鑒定機構關于電費的異議答復表明,定額工程電費計取按照實際發生電量度數乘以定額單價每千瓦時1.44元計算。在雙方當事人并未在施工合同中約定電費計取標準的情形下,一審法院以四海園公司施工期間實際發生用電量為基數乘以定額單價計算電費,對鑒定意見計取的電費予以核減,符合客觀實際,并無不當。
已經按照定額計取了電費,承包人還可以再主張施工期間生活用水費用嗎?
答:不可以主張。
參考案例:(2019)最高法民終314號判決書:關于生活用水電費問題。開泰公司認為開泰公司負擔的生活用水電費應由國泰公司承擔,應通過定額計算后從工程款中扣除;國泰公司認為生活用水電費系國泰公司支付,故應當在工程款中增加該部分費用。鑒定人認為,鑒定報告中已計取的定額水電費包含了施工用水電費和施工期間生活用水電費,不存在另行計算生活用水電費的問題,開泰公司表示對鑒定人的答復予以認可。一審法院認為,根據鑒定人的答復,定額水電費已經包括了施工用水電費以及施工期間生活用水電費,對國泰公司主張在定額水電費外另行增加生活用水電費的請求,不予支持。
未約定施工電梯進出場及安拆費如何計取的,可以按照定額計取嗎?
答:可以。
參考案例:(2020)最高法民終1145號判決書:5.1#—3#樓施工電梯進出場及安拆費應否計取。匯豐祥公司上訴稱,案涉建設工程施工合同4.2.2條約定“塔吊基礎依據甲方批準的施工組織設計方案執行(不含勞保基金)按實計取,大型設備進出場費、安拆費及基礎拆除費不再計取”,故施工電梯進出場及按拆費不應計取。本院認為,該條款未明確大型設備是否包含施工電梯,原審法院認定該條款中大型設備系指塔吊而不包含施工電梯,并認定應當計取1#—3#樓施工電梯進出場及安拆費并無不當,匯豐祥公司該項主張不能成立。
暫定材料價格差程序無法執行的,可以按照定額計算暫定材料價格嗎?
答:可以。
參考案例:(2020)最高法民申3557號裁定書:有證據證明原判決關于案涉S1一期高層、S2二期低層暫定材料價格差的認定。按常理而言,雙方當事人在簽訂合同上冊約定暫定材料價格審批條款時都知道,如果不同時約定暫定價材料明細范圍,該審批程序的約定將因沒有明確審批對象范圍而事實上無法履行。但雙方當事人當時并未對暫定價材料明細范圍作出約定。反而,案涉兩項工程早在2011年9月和2012年6月即已分別進行開工建設。其中S2二期低層已在2013年9月停工。可見,在明確暫定價材料明細范圍之前,雙方當事人均未遵守暫定材料價格差的審批程序約定。直至2014年5月30日,雙方簽訂案涉合同下冊明確暫定價材料明細范圍時為止,案涉工程已進行了大量施工。因此,案涉合同價格審批程序事實上無法進行并非中建四局單方原因所致。雖然雙方當事人約定審批程序條款的目的是為了確定當時真實的市場暫定材料采購價,但根據合同上冊的相關約定,中建四局提出暫定單價材料和設備的采購申請時,要提交不少于三家供應商的采購價格報昆山合生審批。故暫定單價材料和設備采購價格并不等于市場實際采購價,更不等于昆山合生上級集團單方所稱的暫定價格材料實際采購價。在施工當時暫定價格材料采購價無法通過審批程序確定的情形下,即便中建四局簽署合同下冊確認暫定價材料明細范圍,因審批程序客觀上并未適用于施工中已使用的暫定價材料而不能得出其認可雙方結算時以暫定材料價格計價的結論。至于昆山合生申請再審主張,應采納其單方提供的市場采購價格作為暫定價格材料清單中的材料單價,既缺乏合同依據也不符合雙方當時的約定。
未約定執行相關計價文件,承包人在相關計價文件實施前已施工,并在該計價文件實施后補簽合同的,是否可以執行該計價文件?
答:不可以。
參考案例:(2020)最高法民申3463號裁定書:關于應否執行豫建設標【2014】29號文件,增加工程造價1044649元的問題。經查,案涉樓棟中的11#樓工程開工令顯示,2014年6月27日開始施工,表明雙方之間的工程施工合同自該日即開始實際履行,雙方于2014年8月19日簽訂的《億祥美郡施工總承包合同》系施工后補簽的合同。豫建設標【2014】29號文件規定:“本文件自2014年7月1日起執行,此前已招標或簽訂合同的工程按原約定”。因本案雙方未在《億祥美郡施工總承包合同》明確約定適用該標準,故一、二審判決根據案涉工程實際開工日期的情況,認定案涉工程不適用豫建設標【2014】29號文件,并對該項費用不予增加,并無不當。
未約定甲供材稅金按照定額計取的,甲供材稅金可以按照定額計取嗎?
答:不可以。
參考案例:(2020)最高法民終1008號判決書:關于甲供材稅金差額1054384.45元的負擔主體,該差額是油田開發公司實際繳稅數額與按定額結算方式計算稅款的差額。一審法院認為油田開發公司在開發案涉項目過程中所執行的結算方式即為定額結算,在定額結算中材料費的稅費計取標準系按比例取費,非油田開發公司自行繳納稅金的標準,故該院對兩種標準差額部分的1054384.45元不認定為已付工程款。但是,首先,稅費屬于國家依法予以征繳的法定款項,數額由稅務機關依照相應法律法規等依法確定,并非當事人可以意思自治確定數額或鑒定機構、審計機構自行確定數額;其次,《建設工程施工合同》通用條款第74.1款明確約定了“發包人、承包人及其分包人應按照國家現行稅法和有關部門現行規定繳納合同工程需繳的一切稅費”,并未將承包人盛諧建設公司及非法轉包后的主體排除在外,亦未約定稅款負擔按定額結算;再次,《建設工程施工合同》簽訂及實際履行時,尚未失效的《中華人民共和國營業稅暫行條例》第一條規定了提供勞務的單位和個人為營業稅的納稅人,繳納營業稅,《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》第十六條規定了納稅人提供建筑業勞務的,其營業額應當包括工程所用原材料、設備及其他物資和動力價款在內,即當時的法律法規確定了勞務提供者的納稅義務人的地位。因此,在油田開發公司將工程發包給盛諧建設公司、盛諧建設公司轉包給逯某梅的情況下,油田開發公司已將甲供材實際提供給工程,計入工程造價,其僅為代付稅款主體,并非實際義務人,一審法院以定額計算比例認定稅款,產生代付主體就差額的不當負擔,屬于適用法律有誤,本院予以糾正,該甲供材稅金差額1054384.45元應計入油田開發公司已付工程款。綜上,油田開發公司已付工程款應為241687143.16元(一審判決認定的240632758.71元+1054384.45元=241687143.16元),欠付工程款應為32900133.16元(274587276.32元-241687143.16元=32900133.16元)。另外,如前所述,油田開發公司對逯某梅的給付責任,應以其對盛諧建設公司欠付工程款范圍為限。盛諧建設公司、油田開發公司其中一方對逯某梅全部或部分承擔本判決第二項確定的工程價款以及利息,另一方對逯某梅的給付責任相應減免。
相關施工內容應按照施工圖紙還是施工方案計取工程價款?
答:按照施工方案計取工程價款。
參考案例:(2020)最高法民終1145號判決書:1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價是按照施工方案予以計取1132474元、按照圖紙會審紀要予以計取2259815元,還是按照施工照片予以計取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供,無法證實是案涉工程的施工現場,故不予采信。經核對,施工方案與圖紙會審紀要對1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的,但施工方案有圖示,相比圖紙會審紀要,施工方案記載的施工內容更清楚,更全面,故應當按照施工方案予以計取費用1132474元,四建公司要求按圖紙會審紀要計取以及匯豐祥公司、寶豐集團、寶豐地產公司要求按照施工照片予以計取相關費用的質證意見均不予采信。
相關施工內容應按照施工圖紙還是按照竣工圖紙計取工程價款?
答:按照竣工圖紙計取工程價款。
參考案例:(2020)最高法民終1145號判決書:3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價是按照竣工圖紙予以計取(2237271+613188)元還是按照施工圖紙予以計取(1757446+136106)元。因施工圖紙是在工程開工前形成的,施工過程中可能存在設計變更、工程增加或減少等情形,如按圖施工,沒有變動的,可以在原施工圖上加蓋“竣工圖”標志,但案涉施工圖紙上并沒有加蓋“竣工圖”標志,而案涉竣工圖紙上加蓋有“竣工圖”標志,且有施工單位和監理單位相關人員簽字,竣工圖紙可以反映工程的實際,故對四建公司的質證意見予以采信,3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價按照竣工圖紙予以計取,應為2850459元(2237271元+613188元)。
1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元應否予以計取。因竣工圖紙上有施工單位和監理單位相關人員簽字,竣工圖紙可以反映工程的實際,故對四建公司的質證意見予以采信,1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元予以計取。
材料價格不具備加權平均法計算條件的,可以按照算術平均法計算嗎?
答:可以。
參考案例:(2019)最高法民終314號判決書:關于材料取費單價。國泰公司認為根據合同約定,地下室水泥、沙石、水電材料應當按照主體驗收至竣工前一個月,鋼筋混凝土磚等應按照開工至主體驗收前一個月,均按加權平均法計算。鑒定人答復,取費時間經核對已按國泰公司主張進行了調整,對于計算方法,因雙方提交的鑒定資料不具備按照加權平均法計算的條件,故按照算術平均法,且算術平均法是正常情況下計算材料價格的主要方法。一審法院對鑒定人關于按算術平均法計算單價的解釋予以確認,二審法院予以維持。
成品進戶門應按照凈面積計算還是按照洞口尺寸計算?
答:應按照凈面積計算。
參考案例:(2019)最高法民終314號判決書:關于4-6號樓進戶門計價問題。國泰公司認為應按照洞口尺寸計算面積,鑒定人按凈面積少算52595.93元。鑒定人答復按照定額計算方法,成品進戶門以凈面積計算而不是以洞口尺寸計算,鑒定結果符合計價規范。一審法院對鑒定人的答復意見予以確認,二審法院予以維持。
未約定總包配合費包含稅金的,可以計取稅金嗎?
答:可以計取稅金。
參考案例:(2019)最高法民終314號判決書:根據建設工程造價結算一般規則,稅金一般是以工程直接費、間接費等為基數按照稅率計算,總包配合管理費作為間接費的一部分,在雙方沒有特別約定為含稅價的情況下應當計取稅金,該部分[1895503.55+433291.8(外墻保溫配合費調差)+80000(電梯配合費)+(75000-14488)(1-3號樓大廳及架空層裝飾配合費差額)+16000(2號樓亮化配合費)]×3.477%=86414.14元應計入工程造價。
公路工程項目中按照定額計取工程價款的,可以主張總部管理費嗎?
答:不可以。
參考案例:(2020)最高法民終912號判決書:公路定額中沒有總部管理費這一項,鑒定機構不予計取并無不當,川越公司的主張缺乏合同和法律依據,對其此點上訴不予支持。深圳建筑工程律師
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