民訴權調查令是指“在民事訴訟中,由于客觀原因,當事人及其代理律師無法自己收集證據,經人民法院批準后,經代理律師申請,由受理案件的人民法院批準,向受調查單位、組織或個人收集有關證據的法律文件。[1]"律師偵查令制度在發揮律師依法調查證據、維護當事人合法權益、提高司法效率等方面發揮了積極作用,但在實踐中也遇到了被調查者不認同、不配合等問題。本文作者結合福田民事訴訟律師執業經驗,為各位朋友提供、分享自己的經驗,以供大家參考,供大家參考,供參考,供參考。
一、律師對調查令的權利來源。
律師的調查權利在第35條第二款中得到確認,但沒有規定違反該條的法律責任。在司法實踐中,雖然有法院認可律師獨立調查權,但“人民法院出具的律師調查令是律師進行調查取證的手段之一,并非唯一的手段,與律師自身的偵查和取證權也不存在沖突[2]”,但現實情況卻是律師依獨立調查權自行取證困難。"律師調查令"不同于律師獨立調查,是律師向法院提出申請并經法院審查通過后發出的,由律師在法院審理的傳票范圍內進行調查,實質上是法院的調查權力的延伸,是法院的授權。
二、律師偵查令制度并非律師取證的“尚方寶劍”
1.律師的調查令制度缺乏上位的規約。
當前,最高人民法院和一些地方法院雖然出臺了律師調查令的指導或試點規定,但令人尷尬的是律師調查令制度缺乏上位規定性。例如,2019年9月16日,江蘇省銀行業協會向江蘇省高院出具了《關于律師持調查令查詢銀行賬戶信息的意見》,認為“律師持調查令查詢銀行賬戶信息存在法律沖突”,并建議“銀行賬戶信息不能適用律師調解”。由于沒有上位法規定,對律師持令調查拒的新聞屢見不鮮。
2.是否出具律師調查令由法院決定。
如上文所述,律師調查令不是產生于法律賦予律師的獨立調查權,是否出具由法院根據案件結合律師提出申請。如經審查,法院有權拒絕出具調查令,認為其請求調查依據不充分。
三、如何申請律師調查令。
1.申請主體。
在申請法院調查取證時,律師調查令的申請主體是代理律師并不是當事人,而律師調查令申請文書中應注明當事人身份信息。
2.申請時間。
目前,最高人民法院層面尚未出臺關于律師調查令期限的規范性文件。如果把律師的調查令理解為擴展到法院調查權,那么根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十條,代理律師應當在舉證期限屆滿之前向法院提出書面申請。
一些地區出臺的指南規定了律師調查令的申請時間。例如江蘇省高院、江蘇省司法廳、江蘇省律協發布的《關于在民事訴訟中使用調查令的規定(試行)》第二條規定:“代理律師可在起訴、聽訊、申請再審案件的審查階段向人民法院申請調查令。提起訴訟時申請調查令的,可以在提交起訴狀和相關證據時一并提出……初審、二審、再審案件受理后申請調查令的,應當在法庭辯論結束前提出。在復審期間申請復審調查令的,應當在案件詢問結束前提出。作者通過檢索發現,各地對律師調查令的申請時間規定不盡相同,因此,在不同地區申請律師調查令時,應特別注意遵守各自的地方性規定。
3.申請內容。
法律顧問通知書一般應載明以下內容:案件編號、申請人資料、律師執業證號和執業律師姓名、被調查者信息、需調查的證據、申請事實和理由等。
4.提交申請書。
除了申請律師調查令之外,申請調查令時,通常應向法院提交當事人的授權委托書、代理律師所出具的介紹信或公函、律師有效的執業證明書、代理律師的保密承諾書等,具體材料以各地具體規范為準。
5.注意事項。
(1)提醒當事方申請調查令的風險。
在申請律師調查令之前,律師應告知當事人,可能存在法院未出具調查證、被調查人拒絕配合調查的可能性;也可能從當事人那里獲得的證據不利于當事人,尤其是調取在第三方保管但具體內容不明的證據。
(2)嚴格按照調查命令規范提交申請材料。
各地區對于申請律師調查令的時間、提交材料、申請書的格式和內容等規定不完全相同,為避免提交不符合要求,建議根據地方調查令規范文件準備申請材料。
(3)應特別清楚地說明申請調查的事項。
申請調查權的內容模糊不清,法院很有可能拒絕簽發調查令,被調查主體也可以被調查事由不明為由拒絕提供相關材料。另外,具體的調查事由可以避免給當事人帶來額外的負擔。如果建設單位與鋼筋供應商因鋼筋質量問題發生訴訟,為了證明鋼筋質量問題,需要向質監部門調取鋼筋質量檢測報告,而鋼筋檢測報告與其它建筑材料的檢測報告合在一份完整版報告中,若提交完整版檢測報告,對方極可能會以其他建材質量問題提出抗辯或向有關部門投訴。此種情況下,在申請律師調查令時可注明只申請提取部分鋼筋的檢驗報告,避免因取證對當事人或案件造成不利影響。
(4)征求案件承辦法官的意見。
推薦承辦法官在申請律師調查令之前與承辦法官溝通,聽取法官意見。由于案件的特殊性,部分法官可能會要求代理律師申請法院調查取證,而不是請求律師調查令。
(5)跟進法院的進展。
提出律師調查令申請后,代理律師應及時跟蹤律師調查令的進展,避免因案件繁雜而延遲開具,影響案件證據調查效率。
四、律師如何持調查令進行有效調查。
查證開具只是律師調查取證的手段,順利獲取證據才是目的。作者在進行問卷調查的基礎上總結了以下經驗。
1.在調查令有效期內完成調查取證。
法庭在發出調查令時,會根據調查的需要、案件的復雜性等來確定律師的調查期限,超過期限的,則律師調查令失效。為此,律師應該注意調查的時間限制,避免律師調查令失效影響調查。
2.與被調查者商定調查時間和地點。
代理人可以通過當事人、案件資料記載、被調查者網站、工商查檔、114電話查詢等方式獲取被調查者的聯系方式,與被調查者溝通,告知被調查者調查的具體內容,協商確定調查時間、地點,以便方便被調查人為被調查做好準備。
3.調查前備齊律師持令調查材料
通常律師持法院開具的律師調查令及律師執業證即可向被調查人查取證,常見的如前往支付寶、微信調查取證僅需要上述兩份材料。但實務中,部分單位還要求提供律所介紹信、當事人授權委托書或當事人身份信息。基于調查效率的考慮,代理律師可在與被調查人商定調查時間、地點時詢問被調查人需要的資料,除非要求過分,否則盡量配合,以便于律師持令高效取證。
4.調查時與被調查人細致溝通
律師持令調查時應與被調查人耐心溝通,盡量避免制造對立氣氛。實務中,筆者曾聽聞被調查單位因不滿律師過于強勢的取證態度,拖延交付證據材料的情況。調查過程中與被調查人進行耐心溝通,或許有意外收獲。筆者曾在向質監部門調取建材檢測報告時,通過交流發現被調查人處存檔了一份更有利的報告,經溝通被調查人提供了原件供筆者翻閱但禁止拍照、復印。事后筆者通過向法院補充申請調查令的方式,最終成功調取了相關報告。
5.被調查人拒絕調查時及時與法院聯系
被調查人拒絕配合調查的,切忌與被調查人發生沖突,應及時向法院反饋拒絕調查的信息,由法院與被調查人溝通。法院協調后被調查人仍不配合的,可與法院溝通,改為申請法院進行調查取證。
6.核實調取的材料是否符合調查要求
律師持令調查且被調查人配合交付相關證據的,律師應注意核實如下三點。首先,被調查人溝通,提取完整證據,切不可擅自改變證據內容或篡改、偽造證據。其次,與被調查人留存的證據相比對,核實證據是否一致、齊全。第三,要求被調查人按規定在調查回執上填寫,并核實被調查人在回執上填寫內容是否真實、客觀。
7.調查后將調查的證據提交法院
律師調查令上一般會明確記載律師在調查結束后特定期限內將證據交給法院,如廣東、浙江規定,律師持令取證后,應當在調查結束后五個工作日內將調查收集的證據、調查令回執提交人民法院。因此對于被調查人將證據交由調查律師的案件,律師應在調查令規定期限內將證據提交法院,因客觀原因無法在調查令規定的期限內提交的,應在期限屆滿前主動聯系法院,申請延期。實務中,也有部分單位收到律師調查令后,并不將證據轉交調查律師,而是直接郵寄給法院,典型的如微信、支付寶調查取證。此情形下,律師應注意與被調查人、法官進行溝通,跟進證據郵寄、進展。
8.注意保密義務
根據各地律師調查令申請規范,律師申請律師調查令的同時一般會向法院提交承諾書,承諾對調查的證據進行保密,僅限案件訴訟之用,不得泄露或作其他使用。持令調查的律師私自泄露了調查的證據,不僅違反了承諾,也極可能違背了律師執業規范要求,更有甚者涉嫌觸犯刑事法律。
五、結語
作為執業律師,依法維護當事人的合法權益是律師的職責之所在。律師調查令運用得當可作為律師之“矛”,破取證難之“盾”。從調查令開具到完成調查取證,需要每位代理律師認真對待每一個細節,因為每一個細節都與案件成敗相關。以上是筆者對律師調查令的理解,不足之處還望指正。
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